La garantie d’actif et de passif est la protection du cessionnaire après la signature des actes de cession.
D’usage, elle est proposée par le cédant ou ses conseils et soumise à l’appréciation du cessionnaire et de ses conseils. Elle fait, dans la totalité des cessions, partie des conditions suspensives.
Généralement, un audit de cession est réalisé à la demande du cessionnaire par son expert-comptable, sur la base d’un arrêté de compte, à la date la plus proche possible de la signature des actes. Il pourra servir de base à la convention de garantie d’actif et de passif. L’audit, quant à lui, permettra de vérifier l’exactitude des comptes présentés, la valeur et la réalité physique des actifs qu’ils soient corporels ou incorporels, la nature et le bien fondé des stocks et travaux en cours, la qualité du compte client, etc… Mais aussi la nature du passif, la qualité des provisions (sinistre, procédures juridiques, etc…).
Il n’en reste pas moins vrai que malgré toutes les précautions d’usage, un acquéreur n’est pas à l’abri d’un fait ou d’un événement appartenant à l’avant cession, surgissant après, et qui n’avait pas été détecté sans pour autant qu’il y ait eu intention malicieuse de la part du cédant. La société, personne morale, assume ce fait ou cet événement dans l’immédiat et demandera à faire jouer la convention de « garantie d’actif et de passif » mise en place.
Cette convention a pour objet de codifier de manière précise le traitement de tous les litiges, dont le fait générateur incombe au cédant du fait de sa gestion et qui sont de par leur date de révélation, à charge du cessionnaire pour leurs règlements. L’usage veut que le ou les cédants proposent au cessionnaire, qui en fait la demande, un projet de convention de garantie d’actif et de passif qui devra être réitéré et signé avant la signature des actes de cession, s’agissant d’une des conditions suspensives.
La convention doit comporter au minimum :
L’identité des garants et des garanties.
Une déclaration non exhaustive que les informations fournies et les faits significatifs qui ont été révélés par les cédants sont sincères et véritables en les énumérant.
Les garanties précisent les obligations d’indemnisation qui résultent de l’inexactitude ou de l’omission dans les déclarations ou garanties énoncées dans la convention : le montant maximum.
Les montants par famille (social, fiscal, clients exploitation ,environnement, juridique, financier…).
Les modalités de déclenchement (seuil ou franchise).
La durée de la garantie.
Elle précisera également la procédure de mise en œuvre et les droits du gérant.
La nature de la garantie financière mise en place par le cédant (mise d’une partie du prix de cession sous séquestre, caution bancaire ou d’assurance, blocage de fonds à première demande), le déclenchement des mains-levées.
La convention précisera également que les litiges qui ne pourront être réglés à l’amiable seront soumis à l’appréciation des tribunaux compétents ou à une procédure arbitrale par exemple.
Il est évident que nous ne pouvons rédiger une convention « type ». La rigueur d’une cession implique une convention de garantie d’actif et de passif minutieuse et pertinente car il s’agit de préserver l’avenir en prenant des garanties sur le passé.