Lors de la négociation de la cession/acquisition d’une société, il arrive un moment où les parties doivent s’imposer l’exercice de mettre par écrit ce qui est acquis et ce qui reste à négocier.
Dans ce cas faut-il signer une lettre d’intention ou un protocole ?
Quoique la définition de ces termes n’ait rien de figé il est convenu en général de dire que la lettre d’intention est un document émis et signé par le seul acheteur pour synthétiser l’état des négociations et mettre noir sur blanc l’offre qu’il fait pour la reprise qu’il envisage. Selon ses termes, elle peut ou non l’engager définitivement à conclure la transaction aux conditions mentionnées – éventuellement avec des réserves - ou laisser la porte ouverte à chacune des deux parties pour se retirer. L'acquéreur y demande généralement l'exclusivité de la négociation durant une période de quelques semaines. Il demande enfin que le vendeur lui retourne le document revêtu de sa signature pour signifier son acceptation des conditions proposées.
Le protocole est un accord réciproque signé des deux parties destiné à entériner les accords déjà obtenus au cours de la négociation et, si les parties souhaitent rendre irrévocable l’opération, ce sera une « promesse synallagmatique de cession et d’achat de parts (ou d’actions) sous conditions suspensives ».
Le contenu de ces documents n’est pas limité mais on y retrouve toujours un certain nombre d’éléments.
C’est l’occasion d’identifier de manière incontestable toutes les personnes morales ou physiques concernées et surtout de définir avec précision ce qui est à céder – parts ou actions bien sûr, mais aussi stock, matériel, équipements etc.; de fixer le prix et les conditions de règlement ainsi que les conditions suspensives – très souvent liées à l’obtention d’un prêt de la part de l’acquéreur, à la réunion d’une assemblée générale extraordinaire des actionnaires pour autoriser la vente et la démission des dirigeants ainsi que la nomination d’un nouveau dirigeant, parfois la transformation du statut de la société pour passer de SARL en SAS par exemple etc.
L’acheteur souhaite en général inclure quelques clauses concernant la période qui s’écoule avant la signature définitive dont la date limite doit être fixée : cessation de toute autre négociation, communication d’informations sur la gestion de la société, interdiction de toute opération sur les immobilisations ou le haut de bilan sans son accord. Il fera annexer le texte de la garantie d’actif et de passif tel qu’il devra être signé avec l’acte de cession définitif, ainsi que la liste des pièces ou documents qui lui seront remis à cette occasion.
Le vendeur doit faire préciser les conditions de son accompagnement durant la période qui suit la cession, les garanties données à son personnel…
En conclusion la lettre d’intention est un acte unilatéral de l’acheteur tandis que le protocole engage les deux parties mais peut intervenir très tôt dans la négociation alors que bien des détails restent à régler.