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La réforme de la loi de sauvegarde s’impose à certains égards dont celui du constat de l’existence d’un conflit au sein du comité des établissements de crédit entre les banquiers titulaires de créances bancaires classiques (découvert, prêt, Credoc, etc.…) et ceux titulaires de contrats de crédits bail. Lorsque confronté à la pratique, un tour de table s’organise avec des banquiers dont les intérêts divergent compte tenu de la nature différente de leurs contrats respectifs, la négociation est fatalement difficile car les crédits bailleurs, sont en position de force et risquent de faire échouer la négociation globale et donc le redressement de l’entreprise. C’est un constat qui se révèle surtout dans les sociétés industrielles dont la capacité de production nécessite l’utilisation de machines performantes affectées de contrats de crédits bail. Rappelons pour mémoire que la loi de sauvegarde a permis d’instituer les comités des établissements de crédits et le comité des fournisseurs pour la négociation des créances. L’article L626-30 du Code de Commerce, issu de la loi du 26 juillet 2005 et de l’ordonnance du 18 décembre 2008, énonce ainsi « Les établissements de crédit et ceux assimilés, ainsi que les titulaires d’une créance acquise auprès de ceux-ci ou d’un fournisseur de biens ou de services, sont membres de droit du comité des établissements de crédit. » Cette nouvelle rédaction de décembre 2008 est issue de la problématique des HEDGE FUNDS, dont la jurisprudence d’Eurotunnel s’était faîte échos. Ainsi, la pratique est venue aider le législateur à prévoir que certains créanciers, exclus initialement de la rédaction de la loi du 27 juillet 2005, soient finalement inclus à raison de la nature de la créance. Elle a permis aussi d’en exclure sans pour autant aller au bout de sa réflexion. Ainsi, l’ordonnance du 18 décembre 2008 a-t-elle permis implicitement de considérer que les crédits bailleurs ne faisaient pas partie automatiquement du comité des établissements de crédit, si leur créance n’était pas née antérieurement au jugement d’ouverture. Mais il aurait été préférable de les exclure totalement. En effet, la restructuration d’une entreprise passe généralement par la renégociation de la dette et cette cohabitation de tous les établissements de crédits quelle que soit la nature de leur créance pose problème, car les crédits-bailleurs présents imposent leur loi au détriment du consensus. I- COHABITATION MALSAINE ENTRE LES BANQUIERS TITULAIRES DE CONTRATS DE CREDIT CLASSIQUES OU DE CREDITS BAILS : La cohabitation est difficile. Pourquoi ? Parce que les conséquences de l’ouverture d’une sauvegarde ou d’un redressement judiciaire diffèrent selon la nature du contrat, plaçant de ce fait les banquiers dans une divergence d’intérêt. En effet, en cas d’ouverture d’une de ces procédures, le contrat de crédit bail fait partie des contrats en cours et si l’activité de la société est industrielle, la société ne peut que poursuivre les contrats de crédits bail sans lesquels la production s’arrêterait et avec elle tous espoirs de redressement. En conséquence, cette poursuite qui s’accompagne fatalement du paiement des échéances des contrats permet au crédit bailleur d’encaisser régulièrement le paiement des échéances des contrats aux conditions historiques. Les crédits bailleurs sont donc privilégiés. En revanche, c’est une toute autre histoire pour le banquier titulaire de contrat de prêt ou d’encours bancaire qui voit le règlement de ses échéances gelé par l’ouverture de la procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire. En conséquence, lorsque les établissements de crédit se retrouvent en réunion de comité de créanciers, les crédits bailleurs, sont en position de force et peu apte à revoir leurs conditions contractuelles puisque celles-ci sont toujours respectées (si ce n’est pour le passif né antérieurement à l’ouverture de la procédure, qui est gelé) En conséquence, les réactions hostiles des crédits bailleurs influencent négativement les banquiers titulaires de créances autres et le contexte psychologique est peu propice à la transaction. Au surplus, la nature de la négociation diffère puisque les modalités proposées vont être différentes en fonction de la nature de la dette. Pour les crédits-bail, une renégociation du contrat et de ses modalités va être mise en oeuvre tandis que pour les banquiers titulaires de prêts ou d’encours impayés, ou autres, des abandons de créance vont être proposées. Or, précisément dans ce contexte de cohabitation et de discussion ou chacun expose sa position, ces derniers sont peu enclin à faire des abandons de créance compte tenu de la position plus forte des crédits-bailleurs quant à leur droit acquis et quant à la possibilité de les remettre en cause. De ce fait, la négociation est âpre et difficile et un bras de fer s’installe. Par ailleurs, le vote est également préjudiciable. En effet, même si la majorité est désormais unique et que seule importe la majorité des deux tiers du montant des créances, toutes taxes encore faut-il s’entendre sur le montant des créances. Même si la loi prévoit que le calcul s’effectue au « vu des indications certifiées du débiteur ou des comptes établis par l’expert comptable » (L626-30-2 du code de Commerce), dans la pratique, si ce montant diffère de la créance déclarée par les créanciers, ceux-ci trouveront à y redire et des discussions sur le quantum de la créance s’engageront voire des oppositions au détriment de la négociation globale de la dette qui était l’objectif premier. En l’occurrence, les crédits bailleurs, ont pour habitude de déclarer non seulement leur échéances impayées avant l’ouverture de la procédure et leur loyers à échoir mais également leur indemnité de résiliation, qui est la plupart du temps égale au montant des loyers à échoir, et ce malgré le risque évident de requalification en clause pénale. En conséquence, très souvent, les crédits bailleurs auront tendance à vouloir imposer le montant total de leur déclaration de créance, au calcul de l’assiette qui servira au vote dont le montant peut être très élevé. Il ne faut pas oublier que les accords en comité sont de nature contractuelle et qu’il y a de grandes chances pour que cette façon de procéder, dès lors qu’elle a été validée par tous les membres votants, ne puisse être remise en cause. De ce fait, la majorité de vote peut être totalement absorbés par la présence des crédits-bailleurs. Sur ce point, il serait sans doute souhaitable que la législateur puisse venir préciser que la base de référence à prendre en compte, est celle des créances nées antérieurement à l’ouverture de la procédure et certifiées par le débiteur ou son expert comptable. Cela éviterait les discussions en comité et exclurait de facto toutes créances à échoir ou indemnités de résiliation pour des contrats toujours en cours. Toutefois, le poids du vote des crédits bailleurs demeure une réalité si le contrat de crédits bail a été résilié. De ce fait, le souhait du législateur de faire valoir la règle de la majorité et imposer des abandons de créance aux minoritaires est voué à l’échec. Ainsi, l’effet de levier escompté est difficile à réaliser bien que possible mais après de lourds efforts. Que proposer alors pour faciliter les négociations et le redressement de la société ? II - LES SOLUTIONS : UNE REFORME LEGISLATIVE S’IMPOSE : Idéalement, comme peuvent s’y accorder les éminents spécialistes du retournement, il faudrait préparer l’ouverture de la sauvegarde ou du redressement, en amont, c'est-à-dire pouvoir négocier préalablement avec les différents crédits-bailleurs et obtenir un réaménagement des contrats : prévoir des franchises de remboursement, un étalement dans le temps du remboursement, un paiement cash de certaines machines moyennant abandon de créance, une révision des taux... Malheureusement, trop souvent, soit ces pourparlers sont engagés mais n’aboutissent pas, soit l’entreprise ne réagit pas et adopte l’attitude, trop répandue, d’attendre la dernière minute pour prendre une solution qui n’est plus préventive. Dans une société industrielle, le crédit-bailleur sait aussi pertinemment que les machines sont indispensables au fonctionnement de la société, aussi la renégociation est moins aisée. Il y a donc urgence à exclure les crédits bailleurs des comités des banques même s’ils sont titulaires de créances nées antérieurement à l’ouverture de la procédure. La solution pourrait consister à créer une sous-commission au sein du comité des établissements de crédits, ce qui permettrait de ne pas mélanger les genres et éviter les écueils ci-dessus évoqués, en prévoyant une communication des sous commissions et la possibilité pour le débiteur d’avoir l’option de choisir que tous les établissements de crédit quelle que soit la nature de leur créance, se réunissent ensemble en fonction du contexte du dossier. Le choix pourrait être aussi de créer un comité spécifique des crédits bailleurs pour permettre de pallier aux insuffisances relevées dans la pratique de négociation du passif en comité des établissements de crédit. On ne peut en tout état de cause, que se réjouir que le législateur ait déjà dans son ordonnance du 18 décembre 2008 assoupli le formalisme de la réunion des comités de créanciers et il faut espérer que les praticiens et le législateur de concert permettront que cette loi de 2005 devienne encore plus efficace. |